[잠실변호사] 서울특별시 서초구청장의 도로점용허가처분에 대하여 서초구 주민들이 주민소송을 제기한 사건

2018두104   도로점용허가처분무효확인등   (차)   상고기각  

 

◇1. 지방자치법 제17조 제2항이 규정한 주민소송 중 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’의 경우 그 위법성 심사 기준이 지방재정에 손실을 초래하였는지 여부에 한정되는지 여부(소극), 2. 도로법상 도로점용허가에 영구시설물의 축조를 금지한 구 공유재산 및 물품관리법 제13조가 적용되는지 여부(소극), 3. 지하구조물 설치를 위한 도로점용허가는 그 유지․관리에 상당한 책임이 수반될 뿐 아니라 점용기간 만료 후 원상회복이 어려운 사정이 있고, 향후 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처하기 곤란해진다는 이유로 비례의 원칙을 위반하였다고 판단한 원심을 수긍한 사례◇
  

1. 주민소송에서 다툼의 대상이 된 처분의 위법성은 행정소송법상 항고소송에서와 마찬가지로 헌법, 법률, 그 하위의 법규명령, 법의 일반원칙 등 객관적 법질서를 구성하는 모든 법규범에 위반되는지 여부를 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 해당 처분으로 인하여 지방자치단체의 재정에 손실이 발생하였는지만을 기준으로 판단할 것은 아니다.
  2. 구 도로법(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법’이라 한다) 제38조, 구 도로법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24205호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로법 시행령’이라 한다) 제28조 제5항 각호, 그리고 도로점용허가의 대상이 되는 공작물 또는 시설의 구조기준을 정한 구 도로법 시행령 [별표 1의2]의 내용과 체계에다가 공유재산 및 물품관리법과 도로법의 관계 등을 종합하면, 도로법령은 구 공유재산 및 물품관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다) 제13조에 대한 특별 규정이므로, 도로의 점용에 관해서는 위 도로법령의 규정들이 우선적으로 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않는다고 보아야 한다.
  3. 원심은 예배당, 성가대실, 방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않을 뿐 아니라 유지·관리·안전에 상당한 위험과 책임이 수반되고, 이러한 형태의 점용을 허가하여 줄 경우 향후 유사한 내용의 도로점용허가신청을 거부하기 어려워져 도로의 지하 부분이 무분별하게 사용되어 공중안전에 대한 위해가 발생할 우려가 있으며, 이 사건 도로 지하 부분이 교회 건물의 일부로 사실상 영구적·전속적으로 사용되게 됨으로써 도로 주변의 상황 변화에 탄력적·능동적으로 대처할 수 없게 된다는 등의 사정을 들어, 이 사건 도로점용허가가 비례·형평의 원칙을 위반하였다고 판단하고, 특별계획구역 내의 도로점용허가에는 행정계획의 입안·결정과 마찬가지로 폭넓은 계획재량이 인정된다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용이나 계획재량 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 예배당 설치를 위한 도로 지하 부분 점용허가의 정당성이 문제된 사안에서, 재량권의 일탈·남용을 인정한 원심판결을 수긍하여 상고기각한 사례