[횡령/배임변호사] ②대표이사의 배임이 되는 경우와 아닌 경우

횡령과 마찬가지로 단순한 조문에 비해 판례가 인정하는 요건은 여러 개인데다 정확한 이해가 필요합니다.

제355조(배임) ②​타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

위키백과 우리 모두의 백과사전

겉으로 보기에는 대표이사의 어음발행이나 보증행위, 물건구매 등이 회사를 위한 업무 일환으로 보일지라도 실제는 자신이나 제3자를 위한 행위인 경우가 있습니다. 이것을 우리 형법은 배임이라 규정하고 처벌합니다.

​

중요한 것은, 배임으로 보이는 행위일지라도 회사가 외부적ㆍ실질적으로 법적인 책임을 지느냐 지지 않느냐에 따라 대표이사의 배임죄 기수ㆍ미수 여부가 달라집니다. 그 법적 책임의 판단 기준은 '대표이사와 거래했던(또는 거래하는) 상대방'이 됩니다.

1. 대표이사의 거래 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때

①주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다.

​

②그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다.

​

2. 대표이사의 거래 상대방이 알지 못했을 때

상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다.

대법원 2017. 7. 20 선고 2014도1104 전원합의체 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)】[공2017하,1760]

위 전원합의체 판결에 따라 대표이사의 임의적 임무위배 행위는 그 실행만으로 배임죄 성립은 부정할 수 없으나, 다만 거래 상대방이 대표이사의 임무위배 의도, 행위를 알았느냐 몰랐느냐에 따라 죄의 경중이 달라지는 것입니다. 나아가 구체적으로 대표이사의 어음발행의 경우에는 전원합의체에서 다음과 같은 기준을 제시하였습니다.

약속어음 발행의 경우

①어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적ㆍ현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다.

​

②그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.

대법원 2017. 7. 20 선고 2014도1104 전원합의체 판결 【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)】[공2017하,1760]

어음발행은 거래관계 보호를 위한 어음법 상의 특수한 성격 때문에 발행인의 책임이 무겁게 인정됩니다. 즉, 어음을 발행받은 상대방을 두텁게 보호하고 있습니다. 따라서 위 전원합의체 판결과 같이 실제 유통되었는지, 발행에만 그쳤는지를 기준으로 배임죄의 경중이 결정됩니다.

​

대표이사가 평소 회사(법인)의 업무를 처리할 때 그 영역과 종류, 방법이 너무나 다양하기 때문에 정확히 뭐가 임무위배에 해당하고, 해당하지 않고의 구분이 쉽지 않습니다. 더욱이 임무위배 행위를 넓게 본다 하더라도 그 행위의 결과가 회사에 바로 법적인 손해나 손해의 위험을 가져다 주는지도 개별적으로 깊이 따져야 합니다.

​

따라서 <법률사무소 제이> 형사팀과 같은 기업법무와 형사소송을 동시에 다룰 수 있는 조언가가 있다면 큰 도움이 됩니다.

 

제이(齊利)로 오시는 길 <지상편>

저작권자 ⓒ 법률사무소 제이. 무단전재 및 재배포 금지